Hay que, no obstante, mirar adelante, y si parece imposible en las circunstancias políticas actuales una revisión a fondo de todo el sistema regulatorio audiovisual, existe, en cambio, un reto ineludible: acomodar la autoridad independiente de regulación a lo exigido por el derecho comunitario.
La Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual de 2010 requería la cooperación de las autoridades reguladoras independientes de los estados miembros, pero, ahora, el art. 30 de la Directiva de 2018 , convierte su existencia en vinculante y exige que cumplan determinados requisitos.
La Directiva tiene que estar transpuesta en las legislaciones nacionales el 19 de de septiembre de 2020, así que queda menos de un año para determinar si el órgano regulador español, la Comisión de los Mercados y la Competencia (CNMC), cumple estos requisitos, por su estatus, competencias y condiciones de independencia, y de no ser así, para reformarla o crear una nueva autoridad independiente.
Sería la oportunidad de recuperar el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales, adaptándolo a los cambios del sistema audiovisual de los últimos años, especialmente la presencia cada vez más importante de los servicios OTT (Netflix y competidores).
Lo que sigue es un texto esencialmente divulgador. Para los expertos, recomiendo saltar al último apartado ¿Recuperar el CEMA?
Autoridades independientes reguladoras de la comunicación audiovisual
La regulación confiada a autoridades independientes es una técnica de intervención pública nacida en el derecho anglosajón y generalizada, posteriormente, en el ámbito de la Unión Europea. Pretende ordenar (establecer normas, fomentar, supervisar y sancionar) un fenómeno, sector o mercado por los poderes públicos de forma neutral, sin las supeditaciones políticas de la administración pública. Se confieren esos poderes de ordenación a organismos independientes, formados por expertos de alto nivel en el sector.
El caso más notable de estas autoridades es el de los bancos centrales, a los que se confiere la política monetaria, de la que son desprovistos los gobiernos. El resultado es una política monetaria ejercida por financieros en base a principios de supuesta ortodoxia, que a menudo, en la práctica, han venido limitando las políticas públicas de equidad.
Las autoridades independientes tienen dos grandes cuestionamientos de origen: legitimidad e independencia.
¿Con qué fundamento esos expertos que no pasan por la legitimidad del voto popular pueden tomar decisiones de políticas públicas?. La respuesta más frecuente es que reciben una legitimidad derivada de un nombramiento por órganos constitucionales o parlamentarios.
¿Pueden regular de forma neutral un sector especialistas, técnicos y expertos que necesariamente han de salir del mismo? ¿Pueden ser independientes de los poderes políticos que de una manera u otra les nombran? ¿No será el regulador capturado por los poderes a los que debe regular (puertas giratorias).
Las soluciones que aportan los distintos ordenamientos pasan por desvincular a los reguladores de los gobiernos (periodos de ejercicio distintos de la legislatura, sometimiento a audiencias parlamentarias, rendición de cuentas, causas tasadas de cese, medios y presupuestos suficientes no dependientes del gobierno) y de los agentes del sector (incompatibilidades ex ante y post al ejercicio, transparencia). En cualquier caso, sus decisiones tienen que estar sometidas a control judicial.
Siempre podremos cuestionar la legitimidad e independencia de estos organismos, pero lo importante es que no solo su régimen jurídico se dirija a garantizar su independencia, sino que, en la práctica, el ejercicio de sus competencias se realice en términos generales de forma neutral, profesional y competente.
En el caso de los reguladores en el sector de la comunicación, la independencia es una protección contra las interferencias económicas o políticas para asegurar una gestión imparcial y adecuada de sus competencias, con una finalidad esencial: garantizar el derecho a la libertad de expresión y el pluralismo mediático, fundamentos de una sociedad democrática. No se trata solo de regular un mercado económico, sino hacerlo para garantizar un derecho fundamental. Si los medios tienen que ser independientes, también los reguladores deben serlo.
Radio y televisión requieren de infraestructuras de telecomunicaciones para su difusión. Si el otorgamiento de la misión de servicio público está prácticamente en todas partes reservado a los poderes ejecutivos y legislativos, la licencia de emisión para los operadores privados puede ser otorgada bien por el gobierno o por la autoridad independiente. Evidentemente, en este segundo caso el órgano regulador es más poderoso y el sector se regula de una forma más independiente. Esta regulación de las licencias puede llevar consigo la ordenación del espectro radioeléctrico o quedar a cargo de un macrorregulador con competencias en telecomunicaciones y todo el sector de la comunicación electrónica, esto es, un regulador convergente.
La primera autoridad independiente en este campo fue la estadounidense Federal Radio Commision (FRC), creada en 1927 y cuya principal función era el otorgamiento de las licencias radiofónicas, convertida luego en la Federal Communication Commision (FCC), con competencias en televisión y telecomunicaciones, y finalmente Internet, convirtiéndose en el primer regulador convergente.
La FCC reguló el mercado de la radio y la televisión bajo principios de interés general, con elementos como la fairness doctrine (tomar en cuenta el interés público en el otorgamiento de licencias) y el principio de equal time (igual tiempo para candidatos a un puesto público). A partir de la legislación desrreguladora de la administración Reagan, se eliminan los principios de interés público y la comunicación se ordena como cualquier otro mercado.
En Europa, la privatrización y liberalización de la radio y la televisión plantea la necesidad una regulación independiente de los nuevos mercados. Francia fue pionera en Europa con su Conseil Supérieur de l'Audiovisuel (1986-1989), con competencias en el otorgamiento de licencias, una autoridad potente y modelo para otras muchas. Hoy, el regulador convergente más importante es el OFCOM británico que regula telecomunicaciones, radio, televisión, internet, servicios audiovisuales bajo demanda y hasta el sector postal.
Consejo de Europa y Unión Europea
La idea de una autoridad independiente para regular la comunicación audiovisual se promovió en el ámbito del Consejo de Europa con una serie de declaraciones no vinculantes.
El Consejo de Ministros recomienda en el 2000 que estos organismos se establezcan en un marco legislativo adecuado, formados por expertos, nombrados de manera democrática y transparente, sin que puedan recibir instrucciones de ningún otro organismo u autoridad u obligados a dimitir bajo presión. Su financiación debiera ser detallada por ley y no depender de las decisiones de poder político. Sus competencias pueden incluir la concesión de licencias (en un proceso claro, transparente y establecido por ley) y el control del cumplimiento de las obligaciones de los operadores, incluido los de servicio público, respetando su autonomía. Estos órganos debieran ser responsables, publicar informes regulares, y todas sus decisiones deben ser fundamentadas y abiertas al control jurisdiccional.
En 2008 una Declaración del Consejo de Ministros expresa su inquietud porque, aunque la independencia, transparencia y responsabilidad sean garantizadas por ley, a menudo no son respetados en la práctica. En 2018, el Consejo de Ministros recomienda que en aras del pluralismo las autoridades independientes regulen la transparencia de la propiedad de los medios, incluidos los medios online y los canales de distribución online.
Es en el seno de la Unión Europea donde la existencia de autoridades reguladoras independientes adquiere recientemente carácter vinculante. Como ya se dijo, la Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual de 2010 requería que las autoridades independientes facilitaran a la Comisión la información necesaria para la aplicación de la Directiva, una referencia aparentemente menor, pero que permitió poner en marcha una metodología para evaluar la independencia de estos organismos, el estudio INDIREG (2011).
Su objetivo es evaluar la autonomía formal y de hecho de estos organismos. Entiende independencia como "la necesidad de que un regulador mantenga una igual distancia de todos los posibles intereses a fin de equilibrarlos imparcialmente y con el objetivo de lograr resultados a largo plazo que beneficien a todos los implicados en lugar de servir a los intereses a corto plazo de varios grupos". Analiza 9 indicadores: información general, marco institucional, funciones y competencias, organización interna y personal, financiación, responsabilidad, rendición de cuentas y control jurisdiccional, procedimientos, cooperación con otras organizaciones y una conclusión final sobre la independencia de carácter confidencial.
Es interesante el estudio realizado por Adriana Mutu en 2018 (véanse fuentes, al final) traduciendo esta metodología cualitativa en indicadores cuantitativos. El resultado es llamativo: los mejores resultados en independencia formal los registran los países del Este, mientras que los nórdicos obtienen las peores valoraciones en estos factores, pero los mejores en independencia real. Lo que demuestra que tan importante o más que las normas es la cultura democrática de independencia de los medios.
Los requerimientos de la Directiva de 2018
El art. 30 de la Directiva exige a los estados miembros el establecimiento de reguladores independiente. Ahora es una obligación vinculante, que requiere su existencia, con determinados objetivos, funciones, competencias y características
• Sus objetivos han de ser promover el pluralismo de los medios de comunicación, la diversidad cultural y lingüística, la protección de los consumidores, la accesibilidad, la no discriminación, el correcto funcionamiento del mercado interior y la promoción de la competencia leal (art. 30.2).
• Uno o varios órganos de carácter nacional (art. 30.1) (lo que no excluye que puedan existir regionales) que regulen las materias de las que se ocupa la Directiva: la televisión, los servicios de vídeo bajo demanda (VOD) y los servicios de intercambios de vídeos, sin perjuicio que existan autoridades reguladoras que supervisen sectores distintos.
• Entidades no gubernamentales, funcionalmente independientes de los gobiernos o cualquier entidad pública o privada, sin perjuicio de que formen parten de un regulador más amplio que ordene distintos sectores (art. 30.1). En el Preámbulo (53) aproxima el concepto de independencia funcional con el de independencia efectiva.
• Entidades imparciales y transparentes: no solicitarán ni recibirán instrucciones, sin perjuicio de la supervisión que pueda imponer el Derecho constitucional nacional (art. 30.2).
• Entidades establecidas y reguladas por la ley en sus facultades, competencias y procesos de rendición de cuentas (art. 30.3).
• Con suficiencia de medios: personales y financieros, con un presupuesto anual propio (art. 30.4)
• Con potestades coercitivas para desempeñar sus funciones (art. 30.4).
• Con independencia de sus responsables y órganos de gobierno: nombramiento mediante procedimiento legal que garantice la independencia requerida, transparente y no discriminatorio, con una mandato de duración prefijada y cese siempre fundamentado, público y previamente comunicado cuando se dejen de cumplir los requisitos exigidos para el nombramiento (art. 30.5).
• Con sus decisiones sujetas a recurso ante un órgano independiente, que podrá ser un tribunal (art. 30.6).
España: del nonato CEMA a la CNMC
España ha sido una excepción europea. No ha existido nunca un regulador audiovisual independiente, en parte porque el Gobierno siempre se ha resistido a ceder las competencias esenciales de regulación, en parte porque hasta 2010, con la Ley General de la Comunicación Audiovisual, no se afronta una ordenación general del sector audiovisual, siguiendo el modelo de las Directivas europeas, y con una orientación neoliberal que supedita el derecho a comunicar al mercado.
El Título V de LGCA (versión 2010) creó el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales, como "autoridad independiente supervisora y reguladora de actividad de los medios de titularidad del Estado o que estén bajo su competencia" (art. 45), es decir como un regulador externo tanto de RTVE como de los medios audiovisuales de ámbito estatal, sobre los que el Gobierno tiene competencias de regulación y supervisión, y, no, por tanto, sobre los de ámbito no estatal, competencia de las Comunidades Autónomas.
El CEMA no llegó nunca a constituirse por falta de voluntad política del gobierno Zapatero. El gobierno Rajoy derogó el Título V de la LGCA y subsumió sus competencias en su macrorregulador, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) (Ley 3/2013).
Es imposible realizar aquí un estudio completo del CEMA, así que me centraré en las cuestiones claves de objetivos, funciones e independencia.
• Objetivos. El CEMA es garante del derecho a comunicar, en cuanto que garantiza el libre ejercicio de la libertad de comunicación audiovisual, la plena eficacia de los derechos y obligaciones establecidos por la LGCA, la transparencia y el pluralismo en el sector y la independencia e imparcialidad de RTVE (art. 45).
• Funciones (art. 47). Simplificando mucho el CEMA ejerce:
o a) una función reguladora general para garantizar los derechos y obligaciones establecidos en la LGCA y en la normativa europea;
o b) participación en el proceso de otorgamiento de licencias por parte del Gobierno, mediante informe de los pliegos de condiciones y asumiendo una competencia decisiva, la posterior gestión de las licencias (renovación, autorización de negocios jurídicos y extinción);
o c) verificar que se cumplen las normas anticoncentración;
o d) la supervisión del mercado y las obligaciones establecidas en la LGCA (transparencia de titulares, cuotas de producción, límites de los mensajes comerciales, protección de los menores, acontecimientos deportivos, velar por la competencia y el pluralismo y arbitrar en conflictos);
o e) vigilar el cumplimiento de la función de servicio público y la adecuación de los recursos asignados a sus prestadores (RTVE);
o f) máximo órgano asesor, promotor de la alfabetización mediática y evaluador de los cambios tecnológicos y su impacto en la encomienda de servicio público. Para ejercer estas funciones se confieren al CEMA poderes sancionadores, de inspección y recogida de datos y se le encomienda la realización de distintos tipos de informes.
• Independencia y rendición de cuentas. El CEMA es un órgano colegiado formado por un presidente, un vicepresidente y siete consejeros, elegidos entre personas de reconocida competencia en el sector por el Congreso con mayoría de 3/5, pero que podría haberse convertido en la primera designación en mayoría absoluta si en el plazo de dos meses no se hubiera alcanzado la cualificada de 3/5. Por tanto, existía el riesgo (al menos para el primer CEMA) de una designación gubernamental, pues eso suele significar la mayoría absoluta parlamentaria, o, en el mejor de los casos, un reparto de puestos entre los partidos. El mandato es por 6 año no renovables, de modo que se desacopla con la legislatura. Las causas de cese son tasadas, y se incluye el cese por el Consejo de Ministros ratificado por 3/5 del Congreso por incapacidad, incompatibilidad sobrevenida o incumplimiento grave de funciones. Digamos que la independencia personal cumple los estándares normales en de este tipo de entidades independientes en España, pero en el marco de una reparto de cuotas entre partidos. Se echa en falta una disposición expresa que declare que el Consejo no recibirá instrucciones ni de autoridades públicas, ni de personas o entidades privadas. Tendría un patrimonio propio, pero su financiación se realizaría por transferencias de los presupuestos generales.
En resumen, una autoridad reguladora con amplias competencias en materia de comunicación tradicional (radio y televisión), que adolece de la potestad de otorgar licencias. Y una autoridad razonablemente independiente, aunque con la tacha de la extracción parlamentaria de sus miembros, que si bien da una legitimidad de origen supone en la práctica un reparto partidario de los consejeros, que aunque sean elegidos por genuinos méritos profesionales quedan marcados por el estigma del partidismo.
El gobierno Rajoy, con el pretexto del ahorro y eliminación de organismo innecesarios y la unificación de criterios, creó (Ley 13/2013) una gran entidad que regula mercados específicos (energía, postal, ferroviario y aeroportuario, telecomunicaciones y audiovisual) y ejerce una competencia transversal: la supervisión y promoción de la competencia en todos los mercados.
Un macrorregulador sin parangón en Europa, que integra seis organismos preexistentes (si contamos el CEMA, que nunca se constituyó), con limitados medios (unas 500 personas y 60 millones de euros) para tan ingente tarea, orientado normativamente y en la práctica preferentemente a la garantía de la competencia y solo en segundo término, en lo que aquí interesa, al derecho a la libre comunicación electrónica.
Sus órganos de gobierno son el Presidente y el Consejo formado por 9 consejeros y presidido por el presidente. El Consejo puede funcionar en pleno y a través de dos salas, una dedicada a la competencia y otra a la supervisión regulatoria.
En materia de comunicación, aplico parecido esquema de análisis al que he desarrollado más arriba respecto al CEMA.
• Objetivo general: preservar y promover la competencia efectiva en todos los mercados y sectores productivos.
• Funciones respecto a la comunicación audiovisual. De las funciones atribuidas a al CEMA y que más arriba he enumerado, la CNMC solo ejerce las que listé como d) y e), esto es, la supervisión y control del mercado audiovisual (cuotas de producción y financiación europea, transparencia de titulares y de la programación, protección de los menores,accesibilidad, códigos de autorregulación, límites a la comunicación comercial, acontecimientos deportivos, garantizar la recepción de emisiones europeas) y vigilar la misiónIn de servicio público. Pierde la CNMA las competencias asignadas al CEMA en materia de participación en el otorgamiento de licencias y su renovación y respecto al control de la concentración, funciones que vuelven a ser ejercidas directamente por la Administración.
• Independencia, transparencia y rendición de cuentas. El presidente y los consejeros son nombrados (art. 15) por seis años sin posibilidad de reelección entre personas de reconocido prestigio y competencia profesional por Decreto del Gobierno, a propuesta del Ministerio de Economía y previa comparecencia parlamentaria. El Congreso puede vetar el nombramiento por mayoría absoluta. El modo de nombramiento, comparado con el del CEMA, supone mayor control gubernamental y exige menos consenso con los grupos de la oposición. En cambio, la independencia funcional se afirma expresamente (art. 3): la Comisión desarrollará su actividad con independencia de cualquier interés empresarial y comercial, sin que pueda solicitar o recibir instrucciones de entidades públicas o privadas. La Comisión debe hacer públicos sus informes y resoluciones y está sometida al control parlamentario, que se ejerce mediante la comparecencia, al menos anual ante la Comisión correspondiente del Congreso de los Diputados.
¿Recuperar el CEMA?
¿Cumple la CNMC los requisitos que la Directiva Audiovisual exige a las autoridades nacionales independientes reguladoras del audiovisual?
En una publicación del Observatorio Audiovisual Europeo del Consejo de Europa sobre la independencia de estas entidades (véase Fuentes), Carles Llorens aplica a la CNMC la metodología INDIREG. Concluye que podría considerarse a la Comisión conforme con la exigido en la Directiva, con algunos ajustes, que resumo:
• Ajustar su funcionamiento a los objetivos establecidos en la norma europea: promover el pluralismo de los medios de comunicación, la diversidad cultural y lingüística, la protección de los consumidores, la accesibilidad, la no discriminación
• Autonomía financiera para redistribuir los recursos presupuestarios sin autorización gubernamental.
• Fundamentación de los ceses de sus miembros por las causas tasadas en la ley.
• Cambiar a un sistema de designación parlamentaria por mayoría de 2/3.
A diferencia del CEMA, que nunca llegó a existir, en el caso de la CNMC habrá de examinarse no solo la ley que la establece, sino también la práctica en el lustro que lleva funcionando.
La Comisión ha desarrollado elementos valiosos en materia de transparencia. Así, el registro de grupos de interés, la publicación de las reuniones de sus miembros, gestores y empleados con empresas, aunque no se indica el tiempo de duración ni el motivo. Conocemos, de esta manera, por ejemplo, las reuniones mantenidas con Atresmedia y Mediaset o RTVE. Un elemento importante de transparencia que se echa en falta es, sin embargo, el acta de las reuniones del pleno y las salas, de las que solo se publican las resoluciones adoptadas.
En el organigrama de este macrroregulador, lo audiovisual queda subsumido junto con las telecomunicaciones en una Dirección General. Si repasamos el currículum de sus miembros encontraremos que ninguno de los consejeros es especialista en materia audiovisual (sí hubo uno anteriormente) y solo uno es experto en telecomunicaciones. La mayoría de los consejeros o han sido funcionarios de cuerpos jurídicos o provienen de despachos de abogados, todos ellos relacionados con el derecho de la competencia. Y es que la función esencial encomendada a la Comisión es la garantía de la competencia en mercados liberalizados.
Las decisiones de la CNMC en materia audiovisual son numerosas, principalmente el control de los límites cuantitativos establecidos por la LGCA en materia de cuotas y financiación de la producción europea, publicidad y mensajes comerciales y en menor medida horarios de protección de los menores. Habría que realizar un análisis sistemático de las resoluciones, pero me parece que la CNMC solo entra en materia de contenidos concretos ante denuncia de particulares, fundamentalmente a contenidos referidos a la incitación al odio o la accesibilidad.
La decisión seguramente más trascendente de la Comisión lo ha sido en materia de pura competencia, en concreto la reciente sanción al duopolio publicitario de Atresmedia y Mediaset, con multa de más de 38 millones de euros a cada grupo, por prácticas atentatorios de la competencia en el mercado publicitario, una resolución que parte del hecho entre la desproporción de la cuota de audiencia que suman ambos grupos (68,5% en 2107) y la publicitarios (85%).
RTVE como operador en el mercado ha sido objeto de numerosos expedientes por un uso abusivo de los patrocinios culturales. En materia específicamente de supervisión de la misión de servicio público y su financicón la CNMC ha producido varios informes anuales, el último correspondiente a los años 2015 y último correspondiente a los años 2015 y 2016. Cuando se leen estos informes parece que se trasluce una cierta incomodidad, porque, se dice, para controlar la misión de servicio público debiera de haberse concretado en un Contrato Programa, como exige la ley. La Comisión usa los datos facilitados por RTVE y desarrolla una metodología bastante pobre en materia de pluralismo, como es contabilizar los tiempos de palabra y la presencia de los partidos políticos y sus representantes. A estas alturas de 2019 carecemos de informes referidos a los años 2107 y 2018. En fin, seré absolutamente subjetivo, pero parece que la prioridad de la Comisión (por ley y práctica) es el mercado, no el servicio público.
Llegado a este punto, creo que se puede responder que desde un punto estrictamente formal la CNMC cumple las exigencias de la Directiva Europea. No es un regulador específico audiovisual, pero la Directiva lo permite. Cumple las exigencias en materia de independencia, transparencia, funciones y competencias. Sólo tendría que realizarse algunos retoques, como los expuestos por Llorens, a los que me he referido más arriba, el fundamental sumar a sus objetivos promover la promoción el pluralismo y la diversidad en todas sus manifestaciones. Y añadiría, ampliar sus competencias a los dos nuevos fenómenos regulados por la Directiva, los servicios no lineales de Vídeo Bajo Demanda y las plataformas de intercambios de vídeos, en los términos establecidos por la norma europea.
No obstante, defiendo la necesidad de un regulador específico. Hay un cierto acuerdo en que la CNMC es un monstruo funcional con recursos insuficientes para tan amplia misión y se han sugerido soluciones como dividirlo en dos organismos, uno regulador y otro supervisor. Pero el problema sería el mismo, la comunicación audiovisual sería considerada como un mercado más entre otros. Hay un argumento -lo reconozco- a favor de los macrorreguladores y es que es mucho más difícil la presión y la influencia por parte de las empresas de un determinado sector (la captura del regulador) cuando el organismo regula diversos mercados. Pero creo que lo diferencia es que el ejercicio de la comunicación audiovisual es un derecho que no puede agotarse en el mercado y que requiere un regulador poderoso con sensibilidad más allá de la pura defensa de la competencia.
¿Un regulador convergente para las telecomunicaciones y la comunicación audiovisual? Ciertamente, hoy hay que superar la visión estrecha de una autoridad dedicada exclusivamente a la radio y televisión lineal. La comunicación audiovisual es lineal y no lineal, convergente, híbrida. Pero sigo pensando que en una autoridad conjunta telecomunicaciones-comunicación audiovisual, las telecomunicaciones, con su peso económico, serían el factor determinante y la comunicación audiovisual la hermana pobre. En realidad, la propia Directiva marca la dirección, ampliando su ámbito a la servicios no lineales en streaming (Vídeo bajo Demanda) y a las plataformas de intercambio de vídeos.
Recuperar el CEMA como tal, no. Instaurar sí un Consejo Estatal de Servicios Audiovisuales, con las funciones y competencias de la LGCA, sumando las de otorgamiento de licencias, control de la concentración, informe de los planes técnicos del espectro radioeléctricos, una supervisión más rigurosa sobre RTVE (incluyendo la ejecución del concurso publico para seleccionar a su consejeros y presidente) y las nuevas funciones sobre los servicios no lineales derivadas de la Directiva.
Un Consejo con una independencia y transparencia reforzadas, con prácticas perfeccionadas sobre la ya aplicadas por CNMC. Y no veo mejor modo de reforzar la independencia que introducir también el concurso de méritos como medio de seleccionar a sus miembros.
Fuentes
• Cappello M. (ed.). (2019). The independence of media regulatory authorities in Europe. Iris Special. European Audiovisual Observatory (Council of Europe) (pdf).
• Mutu, A. (2018). The regulatory independence of audiovisual media regulators: A cross-national comparative analysis. European Journal of Communication (pdf)
